In der Praxis stellt sich immer häufiger die Frage, wie der Vergütungsanspruch des Auftragnehmers gesichert werden kann. Dies gilt in besonderem Maße auch für Nachunternehmer, da die Zahl der Konkurse in der Baubranche erschreckend steigt. Zugleich versuchen viele Auftraggeber, sich der Schlusszahlung zu entziehen durch unberechtigte oder auch berechtigte Abnahmeverweigerung trotz Nutzung der Bauleistung oder durch immer neue Mängelrügen nach erfolgter Abnahme, die ihnen ein Leistungsverweigerungsrecht mit dreifachem Druckzuschlag gegenüber der noch offenen Schlusszahlung geben und im Falle der Zug um Zug-Verurteilung den Auftragnehmer auch nach der Abnahme im Ergebnis noch zur Vorleistung in Form der Nachbesserung zwingen. Die Folge sind meist langwierige Prozesse, an deren Ende nicht selten der Konkurs des Auftraggebers, des Hauptunternehmers oder Bauträgers steht.

Dies wirft die Frage auf, ob hier nicht der am 1.5.1993 neu eingefügte § 648 a BGB anwendbar ist und dadurch für den Auftragnehmer jedenfalls die Gewähr geschaffen werden kann, dass er am Ende nach erfolgter Nachbesserung seinen Vergütungsanspruch auch tatsächlich erhält.

1. Das besondere Sicherungsbedürfnis des Auftragnehmers, dem § 648 a BGB Rechnung tragen will, besteht auf für den Mängelbeseitigungsbereich im Rahmen der Erfüllungsleistungen des Auftragnehmers auf Herstellung des fehlerfreien Werkes vor seiner Abnahme. (§§ 634, 640 BGB, § 4 Nr. 7 VOB/B). Hier kann sich der Auftragnehmer gegenüber dem Auftraggeber mit der Einforderung des § 648 a BGB wehren. Sofern in diesem Stadium der Auftraggeber Mängeleinwendungen sicherheitsverkürzend vorbringen will, ist er nach wohl jetzt herrschender Meinung mit solcher - fix handhabbaren - Gegenwehr abgeschnitten. Die Begründung für die Unbeachtlichkeit des Mängeleinwandes liegt darin, dass der Auftragnehmer eben gerade unter dem Schutz der Sicherheit aus § 648 a BGB durch Mängelbehebung das Werk zugunsten des Auftraggebers werthaltig machen können soll. Die Mängelbeseitigung bleibt deshalb eine Vorleistung i.S. des § 648 a BGB.

2. Nach Abnahme erfahren vereinbarte Sicherheiten zunächst eine andere Richtung. Gegenüber den vereinbarten Einbehalten des Auftraggebers werden dann dem Auftragnehmer Sperrkontenlösungen und andere Mechanismen eingeräumt, nach denen er nun seinerseits Sicherheit zu erbringen hat, um die Einbehalte des Auftraggebers ablösen zu können (Vergl. § 17 Nr. 1 - 6 VOB/B). Die Vereinbarungen bewirken die Sicherstellung des einbehaltenen Werklohnes des Auftragnehmers über das Erfüllungsstadium hinaus bis zum Ende der Gewährleistung im Umfange des vereinbarten Einbehaltes. So die Vereinbarungen denn die Liquiditätsrisiken des Auftragnehmers erfassen und im Übrigen wirksam sind, ist für eine zusätzliche Sicherung des Auftragnehmers bezüglich des als Sicherheit einbehaltenen Werklohns ersichtlich kein Bedarf.

Ein Sicherheitsbedürfnis für den Auftragnehmer besteht jedoch auch nach erfolgter Abnahme dann, wenn der Auftraggeber die Zahlung der restlichen Vergütung verweigert und sich auf ein Leistungsverweigerungsrecht mit Druckzuschlag wegen Mängeln beruft. In der Gerichtspraxis ist es immer wieder zu beobachten, dass der Auftraggeber dann auch nach erfolgter Mängelbeseitigung nicht zahlt, sondern immer wieder neue Mängel behauptet. Das wirft die Frage auf, ob der Auftragnehmer in diesen Fällen die Mängelbeseitigung auch nach erfolgter Abnahme von einer Sicherheitsleistung des Auftraggebers nach § 648 a BGB abhängig machen kann.

Hier könnte § 648 a BGB deshalb nicht mehr anwendbar sein, weil sein Sicherungsziel - Sicherheit für das Vorleistungsrisiko (§ 648 a Abs. 1 S. 1 BGB) - nicht mehr erreicht werden kann. Mit der Abnahme eines Werkes als Erfüllung endet nämlich die Vorleistungspflicht des Auftragnehmers. Das gilt für jede Form der Abnahme und auch für den Zeitpunkt inzident geprüfter Abnahmereife im Rahmen einer Schlusszahlungsklage. Gestützt würde dieses Ergebnis auch durch einen Blick auf die Rechtsfolgeanordnungen des § 648 a BGB, nämlich nacheinander Arbeitseinstellung und Kündigung (§ 648 a Abs. 5 iVm. § 643 BGB). Nach Abnahme gilt der Vertrag - trotz vorhandener Mängel als beendet und kann begrifflich nicht mehr gekündigt werden. Bedacht werden muss jedoch, dass zumindest im Rahmen dieser Kontrollüberlegung prinzipiell ein Restanwendungsbereich der Rechtsnachfolgeanordnungen des § 648 a BGB - die Arbeitseinstellung - durchaus bereitsteht, worauf im Folgenden einzugehen ist.

3. Der eigentliche Bedarfsbereich liegt nämlich in folgender Situation:

Nach Abnahme und trotz (begrenzt) vereinbarter Sicherungen zugunsten des Auftraggebers gehen gerechtfertigterweise die Gewährleistungseinbehalte des Auftraggebers gegebenenfalls unter Einsatz von Druckzuschlägen und trotz Verrechnungsmodalitäten mit dem Vertragseinbehalt weit über diesen hinaus. Das kann hohe Beträge erreichen angesichts der Tatsache, dass selbst gravierende Mängel eine Abnahme nicht ausschließen, wenn sie von entsprechendem Willen getragen ist. Der Auftraggeber nutzt die Umstände und hält außerhalb bzw. unter Beachtung der vereinbarten Sicherheit hohe Anteile an der Schlussrechnung bis zur Abarbeitung der Mängel ein. Der Auftragnehmer wendet weiter Mittel zur Mängelbeseitigung auf, der Auftraggeber wird illiquide: Anwendung des § 648 a BGB ?

Die Gewährleistung nach Abnahme betrifft nicht mehr im voraus zu leistende Erfüllungspflichten des Auftragnehmers. Der Vertrag ist beendet und kann auch nicht mehr gekündigt werden. Das am Ende des gesetzlichen Anspruches aus § 648 a BGB stehende Kündigungsrecht geht ins Leere.

Als möglicher Anspruch aus § 648 a BGB steht jedoch die durchaus empfindliche vorläufige Leistungsverweigerung des Auftragnehmers in Form der Arbeitseinstellung zur Verfügung. Sollte wenigstens sie einsetzbar sein, obgleich sie sich nicht mehr gegen Erfüllungsansprüche des Auftraggebers wenden kann ?

Die Fragestellung betrifft nicht bloß den originären Einsatz des Sicherungsmittels erst aus Anlass einer Schlusszahlungsverweigerung. Sie gilt gleichermaßen der Lösung, wann denn überhaupt eine hingegebene Sicherheit gemäß § 648 a BGB zurückgegeben bzw. zu Null reduziert werden muss. Hierauf gibt § 648 a BGB selbst keine Antwort; es sei denn, sie befände sich in der Bürgschaftsabrede selbst. Wiewohl Gewährleistung nach Abnahme nicht mehr vorauszuleistende Erfüllungspflichten des Auftragnehmers betrifft, hat er gleichwohl Gewährleistung vorauszuleisten. Das ergibt sich aus dem Einrederecht des Auftraggebers aus § 320 BGB - sowohl für den BGB-Werkvertrag als auch für den VOB-Vertrag -, wonach er dem an sich gegebenen Vergütungsanspruch des Auftragnehmers Zug-um-Zug die vorherige Beseitigung der Gewährleistungsmängel durch ihn entgegensetzen kann (vergl. § 756 ZPO). Der Auftragnehmer erhält deshalb im Klagewege lediglich eine Zug-um-Zug Verurteilung des Auftraggebers.

Festzustellen sind also auch in diesem Stadium nach Abnahme "zu erbringende Vorleistungen" (§ 648 a Abs. 1 S. 1 BGB) des Auftragnehmers, deren Wurzeln mit § 320 BGB durchaus im materiellen Recht liegen. Freilich münden hier die in § 648 a BGB angebotenen Rechtsbehilfe für den Fall der Verweigerung der Sicherheit nicht im Kündigungsrecht, sondern enden bei der Arbeitseinstellung; aber mehr an Schutz will und benötigt der Auftragnehmer in dieser Situation auch gar nicht.

4. Bejahen kann die Ausgangsfrage in all diesen noch sicherungsbedürftigen Fällen, wer die Anknüpfung der vom Gesetzgeber mit § 648 a BGB zur Verfügung gestellten Sicherheit in einer wirtschaftlichen Betrachtung des Vorausleistungsschutzes des Auftragnehmers sieht. Das OLG Karlsruhe (Baurecht 1996, 556) und die wohl überwiegende Meinung im Schrifttum überwinden in dieser Richtung insbesondere grammatikalische Schranken aus dem Wortlaut der Vorschrift sowie papierene anderweitige Ausgleichsmechanismen, in dem sie ohne weiteres auch erbrachte Leistungen dem generellen Vorleistungsrisiko des Auftragnehmers zuordnen, solange diese noch nicht bezahlt sind. Warum konstruktivistische Vorstellungen der wirtschaftlichen Sichtweise Einhalt gebieten sollten, ist kaum zu vermitteln. Auch nach Abnahme ist der Auftragnehmer letztlich bezüglich der vom Auftraggeber geforderten Mängelbeseitigung vorleistungspflichtig; denn seinen restlichen Werklohnanspruch kann er auch gerichtlich nur durchsetzen, wenn er zuvor die Mängel beseitigt, da selbst ein Zug-um-Zug-Urteil von ihm im Rahmen der Vollstreckung den Nachweis durchgeführter Mängelbeseitigung erfordert. Eine solche Sicherheitsleistung des Auftraggebers erscheint daher durchaus sachgerecht.

Mängelbeseitigung durch Auftragnehmer erst nach Sicherheit gemäß § 648 a BGB?

Aktualisierung 2000 von Rechtsanwalt Horst Liepe, Wesel :

Der Verfasser ist zu Recht als Urheber der Idee bezeichnet worden, Werklohnsicherung auch noch im Gewährleistungsstadium zuzulassen (so Schulze-Hagen, Baurecht 1999, 211; Thierau NZBau 2000, 14). Die Gerichte haben seine Vorstellungen aufgenommen (so z.B. LG Erfurt, Baurecht 1999, 771 und OLG Dresden NZBau 2000, 26).

Aktuell hat der Verfasser jetzt folgenden Standpunkt dazu eingenommen (gemäß OLG Dresden):

Auf Gewährleistungseinbehalt des Auftraggebers - mit Druckzuschlag in der Regel mit dreifachem Wert der Abarbeitungsleistung - kann der Auftragnehmer über § 648 a BGB nur den Einbehalt in Höhe des zweifachen Wertes auflösen; eine Werteinheit bleibt stehen. Das folgt aus dem allenthalben berechtigten Interesse des Auftraggebers, grundsätzlich wegen Mängeln zurückbehalten zu dürfen. Ansonsten würde - systemwidrig - im Ergebnis der Auftraggeber bei mangelhafter Arbeit des Auftragnehmers vollumfänglich vorleistungspflichtig. Rechtsanwalt Liepe will die praktische Anwendung des Sicherungsinstrumentes nunmehr mit dieser Einschränkung verstanden wissen.

Dabei ist unbedingt zu beachten, dass die Handhabe ihre Tücken hat und daher jeder Schritt nur mit anwaltlicher Betreuung vorbereitet werden sollte.

15. März 2000-03-15 © RA Horst Liepe, Wesel